但深究起来，三类思维的背后都是一种对法律规则的回归，因此法律思维的艺术本质上就是一种信仰规则的艺术。
中国文化中的最好法官包公，传说是个大黑脸，这也无非是为了彰显铁面无私（铁为黑色）、肃穆威严（怒则脸黑）的司法文化。具体说来，要在解纷、维序中体现民主的司法文化、法治的司法文化，这就是新时代的追求。
要把这一开端贯彻到底，首先就不能对陪审员的选举加以资格限制。至于司法文化的功利追求，就是讲司法活动彰显的所有文化成分如何有力辅助或有利于司法的功利追求实现的问题。每一个人，不管你愿意不愿意，喜欢不喜欢，你每天都无可避免地生活在一定的法律文化之中，每天都在参与法律文化的形成或改变这一集体工程。我们不必拘泥于此前无数学者的解释，可试作简单化的理解。一个终身不涉讼或者与法院不发生联系的人，尽管客观上也置身或参与一定的法律文化，但他主观上是难以感受到法律文化存在的。
[26]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社2002年版，第120页。第三，司法文化必须追求威权性形象或印象。民法对人格权的第二次赋权丝毫不影响人格权的价值与意义，相反，只有经过民法的第二次赋权，才能强化人格权的价值，使人格权由法定权利转化为实在权利。
当然，与人格权不同的是，物权、债权、亲属权、继承权等民事权利都是先于宪法而产生的，都是纯粹由民法创制的权利，在宪法出现以前就已经存在了千余年，而此前的民法中并没有现代意义上的人格权，人格权是由宪法创制的，首先是一项宪法性的权利，但是我们并不能因此推演出如下的结论：因为人格权首先不是由民法创制的，而是由宪法创制的，所以人格权只能是一项宪法性的权利，而不能成为私权性质的权利。《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。恰如有学者所言，立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。第二，界定了人格权为一种法定权利，宣示人格权为基本人权的内容之一。
[4]《国际条约及常用国际惯例》，北京：法律出版社，2011年，第33－34页。【注释】[1]沈宗灵：《比较宪法》，北京：北京大学出版社，2002年，第67页。
[6]周云涛：《论宪法人格权与民法人格权——以德国法为中心的考察》，北京：中国人民大学出版社，2010年，第23页。所以，必须经由民法对人格权进行第二次赋权。民法典对人格权的体系化创设通过两个途径得以实现：首先，依据宪法规定对一般人格权进行第二次复述，创立一般人格权制度，将人格尊严、人身自由规定为自然人的一般人格权。[13]罗马法规定的具有公法性质的人格权与古代法诸法合体的特征是吻合的。
[14]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第3页。然而，由宪法率先创设的人格权不可能就此止于宪法的规定。并且，始使人格权体系能够与身份权体系相协调，复使人身权体系与财产权体系相匹配，进而使民事主体的整个民事权利体系得以完善。[3]李步云主编：《宪法比较研究》，北京：法律出版社，1998年，第435－438页。
例如民事主体制度，当初法国民法典并没有规定法人制度，法人不是民事主体，但今天丝毫不影响人们普遍性地承认和规定法人制度，没有人否认法人是一种民事主体。而民法典对人格权进行第二次赋权的意义在于：第一，使民事主体获得了对抗其他民事主体[而不是国家机关]的权利。
[25]综上，不能认为宪法已经规定了公民的一般人格权，便可以得出民法无须对人格权作出规定的结论，更不能认为人格权是宪法上的权利而不能由民法典加以规定。【摘要】人格权是人权的下位概念，而人权是近代宪政制度和人权运动结合的产物。
当自然人的一般人格权遭受侵害时，法官则可以引用民法典中相应的关于一般人格权条文作为裁判依据，而无须通过宪法寻找裁判依据。总之，人格权是人权的内容之一，是人权的下位概念，而人权是近代宪政制度和人权运动结合的产物，从产生时即具有了公法和宪法的性质，它首先是一项宪法上的权利，没有宪法或宪法性文献的赋予与规范，便没有民法上的人格权制度。刘凯湘，北京大学法学院教授，博士生导师。二、人格权具有宪法权利与民事权利的双重属性，更主要地是一种民事权利近代意义的人格权肇始于宪法，但是，必须指出的是，近现代的人格权更主要地表现为一项民事权利，一种私权形态，一种私法关系。事实上，私法社会中的关系无外乎此两大类关系，人们在私法社会中相互之间的利益要么是人身关系中的利益，要么是财产关系中的利益。事实上，人格权目前所处的这种状态为民法的创新与完善提供了契机，尤其是为民事权利体系的创新与完善提供了契机。
这是由人格权的产生背景、人格权本质以及人类的认知规律决定的，不是民法典编撰者的过错。现有民法典未能对人格权作出规定并不能够成为判断人格权私权属性的障碍。
所以，宪法中规定的人格权一方面兼具公法性质的权利属性和私法性质的权利属性，另一方面，宪法中规定的人格权主要是调整民事主体之间的关系，维持市民社会的秩序。[21]我国《物权法》则未采地上权之概念，亦未规定典权，而是将用益物权分别设置为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
人格权的真正创制者还是民法。在此，引用德国民法学者拉伦茨的表述可能是最好不过的，他说：《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的一般人格权，承认它是私法制度的一个组成部分。
而这些可能伤及人的尊严与自由的行为可能源自公权力和国家机关，但更多会源自于另外的人，即其他民事主体，因为民事主体更多的是生活在市民社会中，而不是政治社会中，而私权的创设及赋予就是要建立市民社会的行为准则，使得民事主体能够通过私权的享有以预防和对抗来自其他民事主体的侵害。宪法调整国家与公民之间关系的内容即表现为宪法关于公民的基本权利。基本人权由宪法创设，私权由民法创设，但人格权的创设有其特殊性，民法对人格权进行的是第二次赋权。再次，为民事权利提供具体的保护和救济手段，使人格权由法定权利转化为实在权利成为可能。
现代民法中所称的人格权的最主要内容如人格尊严、人身自由、生命权等，最早见诸宪法或宪法性文献，而不是民法规范或者民法典。作为宪法上的主体，公民的基本权利由宪法创设。
第二，建立完善的民事权利体系，确保民法典权利宣言书的理念。这同样是由宪法与民法之间的特殊关系决定的：宪法是关于政治国家的根本大法，民法则是关于市民社会的根本大法，而市民社会的根本大法其实是政治国家根本大法存在的真正土壤和依据。
罗马法尽管已有人格或者人格权的概念，但其基本含义却与今天的人格与人格权大相径庭，其主要是指自然人的社会地位，亦即更多地相当于今天的权利能力概念，其实质上是关于社会阶层或者阶级的划分[11]。例如，所有国家的宪法中都有关于公民财产[或者财产权]的规定与表述，但是民法中的物权、债权等财产权并不因此丧失其私权属性。
第一，人格权主要是关于市民社会利益关系的权利形态，而不是关于政治国家利益关系的权利形态。[2]罗玉中、万其刚、刘松山：《人权与法制》，北京：北京大学出版社，2001年，第11页。而在逻辑上，一个部门法依据基本法对其确认的关乎市民社会的私权予以再次赋权，完全符合基本法与部门法之间关系的性质，不会导致有的学者担心的法律逻辑冲突。毫无疑问，民法典具有将宪法上作为基本权利的人格权具体化的功能，但是，民法典自身同时具有赋权功能，而且不仅仅是创设具体人格权，还包括创设一般人格权。
[23]在西方，宪法规定的基本权利能否及于私法领域一直存有争议，而在中国，由于宪法所采取的国家权力架构更使得宪法规定难以成为法院处理民事纠纷的裁判依据，因为根据《宪法》第67条第1项的规定，解释宪法，监督宪法实施的职权仅仅被赋予全国人民代表大会常务委员会，司法机关包括最高审判机关都不能享有解释宪法的权力，这显然已经排除了法院通过解释宪法而在民事案件直接援引宪法条款为判案依据的可能性。其中，天赋人权思想和宪法对人权的确认对于人格权的产生起到了理论基础作用和法律规范作用。
首先是人格权的本质就存在极大的争议，学者对其到底是私权还是公法上的权利各执一词。[17]然而，如前所述，由于人格权本身的特殊性质，立法者甚至说人类认识人格权是一个渐进的过程，特别是如何认识人格权之于人之为人的基本伦理价值、如何在逻辑上界定人格权的客体、如何分清楚人格与人格权的关系等方面，当时的人们还没有相当的自信，还没有充分的把握。
其次是人格权的权利体系亦处在发展过程中。有学者指出：我国宪法关于公民基本权利的规定，远远超出实证民法的范畴，故而，应该突破传统意义的所谓民法规范视线，从整个宪法秩序中探求私法范畴，应通过注视和直接援引宪法中的基本权利规范，来拓展私法权利体系及其深度保护。
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